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자운서당 강의 공간
작성자 김신
작성일 개국630(2021)년 10월 23일 (토) 22:55  [해시(亥時):이경(二更)]
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[강의] 제279강 : 편면적 공동정범과 합동범
문제와 해설입니다.
갑은 을의 절도에 공동가공할 의사로 을의 절도행위를 지원한다는 인식을 가지고 을이 병의 집에 침입하고 있을 때 주변의 망을 보다가, 을이 무사히 절도행위를 마치고 병의 집에서 나오는 것을 확인하고 현장에서 떠났습니다. 이 때 갑에게 절도죄 공동정범 또는 필요적 공범으로서 을과 함께 특수절도의 범행책임을 지울 수 있을까요?

특수절도(형법 제331조 제2항의 합동절도)는 합동범으로서 절도를 범한 경우에 성립하는 범죄의 유형입니다.

합동범은 공동정범의 한 유형으로 볼 수도 있는데요. 합동범의 본질에 대해 1)현장적 공동정범설(현장합동범행을 하는 공동정범이다)라는 견해가 그렇습니다. 그 외로 2)공모공동정범설(공모만 했으면 공동정범 유사한 것) 3)가중적 공동정범설, 4)현장설 등의 견해가 대립하고 있습니다.

그러나 <판례>는 합동범을 별개의 유형으로 보고 있으면서, 합동범의 성립을 위해서는 주관적으로 공모와 객관적으로 실행행위의 분담을 모두 요구하는 것이고, 실행행위의 분담은 시간적으로나 장소적으로나 협동했을 것을 요한다고 하여 현장설의 입장을 취하고 있습니다. 현장 합동범행은 보통의 공동범행보다 더 위험하기 때문에, 이 부분에서 가중을 두었다는 견해로 타당합니다.

따라서 합동절도가 성립하려면 절도범들 사이에 공모가 있어야 하고 현장에서 합동범행을 하였다고 인정되어야 하는 것이지요. 갑과 을 사이에는 절도를 위한 공모관계가 없었기 때문에, 현장에서 망을 봐 준 행위를 협동으로 인정한다고 하더라도 합동절도로서 특수절도의 죄책을 지울 수는 없게 되는 것입니다(물론 저걸 협동으로 보기도 어렵습니다).

그렇다면 바로 갑과 을은 무죄인가? 로 보면 이야기는 조금 달라집니다. 을이 절도행위와 주거침입행위를 한 것은 사실이고, 특수절도가 아니라도 단순절도의 공범의 책임은 지울 수도 있기 때문입니다.

이와 관련하여 <편면적 공동정범> 즉 공동정범의 범행유형이지만 어느 한쪽에서만 범행에 가공한다는 의사를 가지고 가담한 경우의 인정여부가 문제되는데, <판례>는 편면적 공동정범을 부인합니다. 공동정범이 성립하기 위한 의사연락은 공동으로 있어야 하는 것이지, 어느 한쪽에만 가공의사가 있는 경우를 공동가공의사가 있다고 할 수 없기 때문입니다. 따라서 공동정범 관계는 성립할 수 없게 되고, 을의 죄책은 여기서 확정됩니다(주거침입과 절도의 경합범). 만약 공동범행을 인정할 수 있게 되면 적어도 공동주거침입으로 되어 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 되기 때문입니다.

다만 <판례>는 편면적 방조범은 인정하고 있기 때문에, 적발된 사실을 기초로 증거가 충분함을 전제로, 갑이 을의 절도범행을 도와줄 의사로 행위한 것이 인정되면 유-무형적 또는 정신적 방조까지도 인정하는 방조범 법리에 따르면 갑에게 단순절도와 주거침입의 방조범이 성립할 수는 있을 것입니다.

이상입니다.

개국630년 10월 23일
자운서당 훈장 김 신
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[1] 장지용
630('21)-10-23 23:01
결국 갑은 을의 행동에 결국 방조 형식으로 범행에 가담한 셈이므로, 결국 '한통 속'인 것은 맞네요. 단지, 형사재판에서 갑이 을에게 어쨌건 저쨌건 동조한 것으로 판단되는지에 달려있다고 봐야겠네요.
   
 
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