: 갑이 한 행동은 교사행위에 해당합니다. 그러나 정범이 되었어야 할 을은 그 교사행위에 대해 범행하기를 거절하고 신고하겠다고까지 합니다. 이런 경우라면 형법 제31조 제3항의 '실패한 교사'에 해당합니다. 이렇게 되면 교사자만 해당 죄의 예비나 음모죄로 처벌됩니다. 갑이 을에게 시킨 행위는 '절도죄'이므로, 절도 및 강도의 죄를 규정하고 있는 형법 제38장 각조에 보면 강도예비에 관한 제343조는 있으나 절도예비에 관한 조문은 없습니다. 결국, 절도예비죄 조문이 없어 갑은 불가벌, 무죄가 됩니다. (형사소송법 제325조 전단, 죄가 되지 않는 경우의 무죄)

: 카메라등이용촬영죄를 교사한 것으로 볼 수 있는 점은 논외로 하고, 이 사안에서 병이 정에게 시킨 것은 강간죄에 해당할 것입니다. 강간죄는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우를 요건으로 하고 있는데, 정은 그 교사행위에 대해 승낙하고 그 범행도구인 카메라를 준비하였으나, 실제 강간행위의 실행의 착수시기는 반항이 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때로 보고 있으므로, 폭행을 하지 않았다면, 강간의 실행의 착수라고 볼 수 없습니다. 결국 정은 형법 제31조 제2항의 효과 없는 교사에 해당하는 것으로, 교사자와 피교사자 모두 예비 또는 음모죄의 형으로 처벌받게 됩니다. 한편 강간죄를 규정하는 형법 제32장에 각조를 보면 제305조의3에 강간등의 예비죄를 규정하고 있으므로 병, 정은 모두 그 죄로 처벌받게 됩니다.

한편 을은 정의 범행의도를 알고 이를 막기 위해 폭행하였으므로, 폭행죄의 구성요건에는 해당하나 정당방위 등의 성립이 문제될 수도 있습니다. 그러나 정당방위는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당성이 있는 행위일 것을 요하는바, 현재 범행중인 자가 아닌 범행을 준비하는 자를 가격한 것을 가지고 정당방위로 된다고 할 수 없습니다. 따라서 을은 폭행죄를 구성하게 될 것입니다.

생각해 보시기 바랍니다.