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자운서당 강의 공간
작성자 김신
작성일 개국629(2020)년 12월 25일 (금) 20:09  [술시(戌時):초경(初更)]
문서분류 강당
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[강의] 제259강 : 야간주거침입절도죄
피고인 갑은 2020. 7. 11. 09:50분경 숙명여대 인근의 카페를 들렀다가, 12:37분 편의점에서 땅에 떨어져 있던 을 명의의 카드를 집어 주머니에 넣고 나왔다. 이어 지하철을 타고 서울역으로 가서 15:40분발 부산행 기차를 타고 19:20 부산역에 도착하여, 전 여자친구인 병의 집에 들어가 자기가 선물해 주었던 시가 150만원 상당의 시계, 200만원 상당의 노트북컴퓨터를 각 집어 가방에 넣었다. 병의 집에 들어간 시간은 20:32분이고, 해당 일자 일출 시각은 06:44분, 일몰 시각은 19:12분이었다. 갑의 각 죄책을 논하시오.

I. 문제의 소재
 야간주거침입절도죄의 성부 및 성립하지 않는 경우의 죄책

II. 갑의 각 죄책
 1. 카드에 관한 절도죄
   형법 제329조의 절도죄는 타인의 재물을 절취한 자를 구성요건으로 하는바, 절도의 고의, 객관적 절취행위 외에 재산죄의 초과주관적 구성요건요소로서 불법영득의사를 요하고, 불법영득의사란 타인소유물을 자기 소유인 것처럼 타인의 소유를 배제하고 그 물건의 경제적 용법에 의하여 이용하려는 의사를 말한다. 갑이 을 명의의 카드를 주머니에 넣고 나온 행위 자체만으로는 이용의사를 확인할 수 없으나, 주어진 상황에서 돌려주려고 가지고 나왔다는 등 사정을 확인할 수 없고, <판례>는 타인의 업장에 떨어진 물건을 가지고 나온 것은 점유이탈물횡령이 아닌 업장 관리자의 의사에 반하는 절취행위라고 하므로, 여기에 따르면 카드에 관한 절도죄가 성립한다.
 2. 병에 대한 야간주거침입절도죄
   형법은 야간주거침입절도죄와 절도죄 외에 별도로 야간절도죄 규정은 두고 있지 않으며, 이것은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그 행위와 연결하여 이루어지는 야간주거침입절도의 가벌성을 더 무겁게 보는 것으로 여기의 '야간'은 일몰시간을 기준으로 한다고 할 것이므로, 일몰시간이 19:12분이었던 점과 부산역에 도착한 시각, 병의 집에 들어간 시각을 각 고려하면 갑의 행위는 형법 제330조의 야간주거침입절도행위라 할 것이다.
 3. 위법성 / 책임
   갑의 위법성조각사유 및 책임조각사유 등은 보이지 않는다. 그대로 판단하여야 한다.
 4. 죄수
   위 절도죄와 야간주거침입절도죄는 특별한 사정 없는 한 피해자와 피해법익이 각 다르고 행위태양도 다르므로 실체적 경합 관계에 있다고 할 것이다. 사안에서는 드러나지 않았으나 만일 갑의 절도의 습벽에 의한 행위로 판명되는 경우 상습절도 및 상습야간주거침입절도죄로 각 의율할 수 있을 것이다.

III. 결론
  갑에게는 각 카드에 관한 절도죄(을에 대하여 절도죄), 병에 대한 야간주거침입절도죄가 성립한다. 만약 주거침입시간이 주간인 경우에는 포함관계에 있는 절도죄와 주거침입죄가 따로 성립할 수 있다.

이상 읽어보시고 궁금한 점이 있으시면 질문해주세요.

개국629년 12월 25일
자운서당 훈장 김신
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[1] 장지용
629('20)-12-26 14:28
만약 갑이 을의 카드를 길거리에서 주웠다면, 그때는 점유이탈물횡령죄가 적용되나요?
김신 특정 사업장의 관리자가 없는 경우이므로 보통 길거리라면 점유이탈물횡령죄를 적용할 수 있을 것입니다. 12/27 16:32
   
 
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