영남학당(嶺南學堂)

ㆍ작성자	신정명
ㆍ작성일	개국618(2009)년 12월 25일 (금) 15:38 [신시(申時)]
ㆍ문서분류	강당

ㆍ추천: 0 ㆍ열람: 847

[강의] 제128강 : 헌법의 특성

1. 서론

헌법의 특성은 사실적 특성과 규범적 특성으로 고찰할 수 있습니다.

먼저

사실적 특성- 사실적 특성안에는 정치성, 이념성, 역사성을 들 수 있습니다.
규범적 특성- 최고규범성, 기본권보장 및 권력제한규범성, 수권적 조직규범성, 생활규범성, 헌법제정 및 개정규범성 등을 들 수 있습니다.

헌법이 그 기능을 충분히 발휘하기 위해서는 항구성을 가져하는 동시에 사회적인 변동에 어느 정도 유연성을 가져야 합니다. 따라서 헌법규범은 시대성과 사회성을 초월할 수 없고 그 당시의 법질서에 구속됩니다. 사실적 특성과 규범적 특성을 좀더 구체적으로 살펴 보죠.

헌법의 사실적 특성

-정치성
헌법은 정치과정에서 생성됩니다. 또한 정치현상을 규율대상으로 삼기에 정치성을 가집니다. 헌법이 정치 현실에 대처하기 위하여 특유의 입법기술상의 특징으로 유동성, 추상성, 개방성, 미완성을 요구합니다.

유동성은 변화하는 현실에 헌법이 대응할 수 있도록 하는 기술이며 헌법개정절차를 통해 이뤄집니다. 또한 추상성은 헌법이 당대의 정치 현실뿐만 아니라 미래의 현실에 대해서도 그 현실과의 괴리를 막고자 구체적이 아닌 추상성을 갖추도록 합니다.

개방성은 헌법이 정치투쟁의 과정에서 최소한의 핵심적인 사항만을 규정하고 장래의 정치적인 합의에 의해 결정될 사항은 개방해 놓아야 한다는 원리로서, 일례로 일전의 미디어법에 대한 헌법재판소의 입장이 여기에 있다고 하겠습니다.

하지만 개방성이라는 것은 국가의 기본질서와 원치그 국체 및 핵심적인 기본권 사항에 대해서 개방성을 적용할 순 없겠죠. 개방성이 요구되는 사안은 바로 종교나 사상, 세계관 이런데에 개방성이 필요합니다.

미완성성은 변화가능하고 복합적인 변수가 있는 정치적 사항이나 외교관계 그리고 국제경쟁관계에 필요한 입법기술입니다.

-이념성
헌법은 특유한 이념과 가치질서를 실현하는 것을 그 내용으로 합니다. 우리헌법에서는 우리 대한민국은 민주공화국이며 주권은 국민으로 부터 나옴을 규정하고 있습니다. 이념과 가치질서는 선험적이나 초역사적인 이성에 의하는 것이 아니라 역사적인 당대의 조건과 경험에 의해 형성된 이념에 따라야 합니다.

-역사성
헌법은 선험적인 것이 아닌, 그때 그때의 역사조건과 지배상황에 의하여 제약을 받는 역사적인 산물입니다. 예를 들자면 바이마르 공화국 헌법을 들 수 있겠습니다. 독일혁명을 통해 탄생한 독일 최초의 민주공화국인 바이마르 공화국은 당대의 역사적인 조건과 상황에 의해 결정되고 만들어진 헌법입니다.

헌법의 규범적 특성

-최고규범성
헌법은 단순히 국가의 최고규범일 뿐만 아니라, 헌법에서 주권자인 국민의 자유와 권리를 실질적으로 보장하는 기본권보장의 규범으로서의 특성도 동시에 갖게 됩니다. 이것은 근대입헌주의 헌법의 기본적인 지표입니다. 이 것의 바탕이 되는 것은 국민주권주의와 기본권보장 이 가치에서 출발하고 있습니다.

헌법의 최고규범성은 말 그대로 헌법이 국가내 모든 법주체를 기속하고 모든 법규범의 제정근거가 됨을 의미합니다.

-기본권보장 및 권력제한규범성
헌법의 목적은 국민의 자유와 권리, 즉 기본권보장에 있습니다. 행정상의 손해배상과 손실보상 혹은 강제구금등 국민의 기본권을 침해하는 공권력의 행사에 대해 헌법은 이 것을 보상 혹은 금지하는 최고의 法原으로 작용을 합니다.

또한 헌법은 민주주의 국가내의 정치세력 상호간의 권력행사를 제하나는 규범입니다. 정치세력들의 공존을 위한 정치질서를 마련하기 위해 요청되는 것이 바로 이 규범입니다. 이 것은 직접적 궈력통제수단과 간접적 권력통제수단이 있는데

전자로는 국민투표, 국민발안, 국민소환등이 있고 후자로는 국가기관 상호간의 억제와 감시 등을 들 수 있습니다. 후자는 당연히 근대 민주국가에서 이뤄져야 하는 원칙이고 전자는 적용가능한 범위내에서 한도적으로 허용되고 있습니다.

-수권적 조직규범성
헌법은 통치구조를 결정하는 조직규범입니다. 모든 국가기구는 헌법에 의하여 조직되고 모든 국가작용은 헌법에 근거하여 이루어 져야합니다. 우리 헌법 제40조는 입법권을 제66조 4항은 행정권을 제101조 1항은 사법권을 규정하고 있습니다. 이러한 조항들은 조직규범이면서 입법권, 집행권, 사법권이 각각 어느 국가기관에 귀속하는가를 규정한 수권규범입니다.

1차대전 당시 독일 군부는 모든 권력을 군부에 일임하는 수권법을 통과시킨바 있습니다. 이러한 행위는 지극히 헌법을 파괴하는 중대한 행위로서 훗날 히틀러가 전권위임법이란 수권법을 통해 공화국내의 국가기관간의 상호견제를 무너뜨리고 행정부의 독재를 일으키게 된 사건으로 발전합니다. 그렇기에 헌법에서는 명백하게 명문상 국가권력간의 권한의 구분을 명시하고 있습니다.

-생활규범성
헌법은 인간의 모든 생활여역을 대상으로 하는 생활규범이어야 합니다. 일반법률도 국민생활에서 실현되어야 할 생활규범이기는 하지만 민법은 요건과 효과에 대한 규범이고 형법은 무엇을 금지하는 금지규범임에 대하여
헌법은 기본권 보장의 가치질서와 주권에 대한 성격을 가진 가치 규범이자 행동규범의 성격을 가집니다. 또한 일반법률은 집행되는 것임에 비해, 헌법은 집행되는 것이 아니라, 그 일반법률의 근거로서 국민과 공권력에 의해 '실현'되어야 합니다.

-헌법제정 및 개정규범성
헌법은 헌법제정권력과 헌법개정권력으ㅟ 주체를 규정하고, 이들에게 헌법제정권력과 헌법개정권력을 부여하고 있습니다.

http://www.1392.org/bbs?laed31:310