태백서당(太白書堂)

ㆍ작성자	고무열
ㆍ작성일	개국626(2017)년 3월 7일 (화) 21:45 [해시(亥時):이경(二更)]
ㆍ문서분류	강당

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[강의] 제161강 : 법체계론 - 법의 수직적 구조

안녕하세요.

태백서당 훈장 고무열입니다.

오늘부터 진행하는 태백서당의 강의의 학기 정식 명칭은 '생활법률학'입니다. 굳이 생활, 이라는 단어를 앞에 부첨한 까닭은 제가 스스로 겪어본 법적 문제들을 위주로 다루거나, 생활에 요긴한 법학지식을 위한 강의이기 때문이며, 대학 전공 수준의 난도까지는 올라가지 않는 것으로 하겠습니다. 아직은 분량의 제한이 없습니다만 어느 정도 써지는 것에 따라 다르게 진도를 조정할 수 있을 듯합니다.

오늘 다룰 문제는 법학개론에서 흔히 다루는 법의 체계입니다. 법계의 구분이라고도 합니다.

흔히 법이라 함은 여러 의미를 담고 있습니다만 사전적으로는 국가권력에 의해 강제된 사회의 규범 또는 도덕의 최소한도라고 표현합니다. 그렇다면, 이러한 법규범의 구조는 어떻게 구성되어 있을까요? 국가마다 법규범의 형태가 약간씩 다르게 표현되어 있지만, 일단은 법계의 구분에서 대동소이합니다.

먼저 사용지역 또는 법규범의 구조에 따라 크게 대륙법계와 영미법계로 구분할 수 있습니다. 전자는, 성문화된 법규범을 가지고 있으며 그 규범에 따라 국가를 운영하는 형태를 띠고 있습니다. 서유럽 대륙 국가들(독일, 프랑스..)이 이에 속합니다. 후자는 성문화된 법규범이 없이, 관습법과 판례, 학설법 등을 가지고 국가를 운영하는 형태를 띱니다. 이름에 드러난 대로 영국과 미국이 이 시스템을 따릅니다. 물론 오늘날에 이르러, 영국과 미국에도 성문법이 존재하고, 대륙법계를 계승하는 국가들(대표적으로 민국)에서도 관습법을 인정하는 만큼 예전처럼 엄격한 구분이 이루어지고 있다고는 볼 수 없어, 학계에서는 대륙법계와 영미법계의 구별 실익이 떨어지는 것이 아니냐는 주장이 나오고 있습니다.

성문화된 법규범은 대개 최고법으로부터 아래로 내려가는 형태의 법권위를 가진 체계를 구성합니다.

민국의 경우 헌법-법률-명령(대통령령, 부령)-(고시)-자치규칙(조례, 규칙)의 구조를 갖고 있습니다. 헌법이 국가의 모든 것을 규정할 수 없으므로 법률로, 법률로 모든 것을 규정할 수 없으므로 명령으로, 이렇게 아래 권위의 규범에 규정하도록 하는 것을 '위임한다'고 표현합니다. 혹은 요청한다고 말하기도 하지요. 이런 경우에, 아래 단계의 규범은 위의 규범을 초과하여 규정하거나, 그에 반하는 규정내용을 담을 수 없습니다. 또, 법조를 적용하는 경우에 상위규범에 더 적합한 규정이 있다면 그것을 우선적으로 적용해야 합니다. 이것을, 상위법 우선의 원칙이라고 표현합니다. 또, 입법을 함에 있어 하위법에 위임하는 것을 두루뭉술하거나 지나치게 큰 범위를 지정하여 법적 안정성을 해칠 만한 경우를 금하는 원칙으로 포괄위임금지의 원칙이 있습니다. 가능하면 구체적으로 명확하게 규정하여, 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것입니다.

이 두 가지 원칙에 따라, 헌법은 국가, 권력구조, 헌법기관 등 다양한 영역의 일반을 규정하며 자세한 내용은 법률에 규정합니다. 또, 법률로서 다 표현할 수 없는 것을 명령으로 규정하게 되는데, 이 때의 명령이 대통령이 발하는 것을 '시행령'이라고 하며, 각 부의 장관들이 발하는 것을 '부령(시행규칙)'이라고 하게 됩니다. 각 부의 내부 또는 연계기관에 장관이 발하는 것을 해당 부 고시라고 표현합니다. 교육부고시 0호, 같은 내용을 보셨을 것입니다.

21세기 들어 새롭게 대두된 지방분권의 요청에 따라, 지방자치제가 실시된 이후로부터는 지역사무에 관한 한 지역의회에서 규범을 만들게 됩니다. 이를 두고, 자치규칙이라고 표현합니다. 자치규칙은 조례와 규칙으로 구분하는데, 이때의 규칙은 시행규칙의 규칙과는 범위가 다른 하위법령에 속합니다. 조례는 지방행정에 관하여 지방자치의회가 제정하는 규범이고, 규칙은 지자체의 장이 지방행정에 관하여 규정하는 것으로 규칙은 조례를 초과할 수 없습니다. 이런 식의 피라미드형 구조를 따라 헌법-법률-명령-조례-규칙이 완성되는 것입니다. 이것을 법의 수직적 구조라고 일컫습니다.

자, 그렇다면 생각해 볼 문제입니다.

외국과 체결하는 조약은 우리나라의 법령 수직체계상 어느 정도의 효력을 가질까요?

국회의 비준을 받아야 하는 조약만을 대상으로 하는 문제입니다. 힌트는 굵은 글씨로 지정해 놓았습니다. (가일점 문제)

어떤 법률에서 규정하는 내용에서, '사회적 계층은 정치엘리트, 정치비엘리트, 중산층, 서민, 차상위계층으로 구분한다.'고 했다고 치겠습니다. 이 법률이 시행되는 것이 어떤 문제가 있는지 논해 보십시오. 단, 정치적/사회적 계급관념/민주사회의 기본원리가 아닌 법학적 관점에서여야 하겠습니다. 힌트는 헌법 11조입니다. (가이점 문제)

긴 글 읽으시느라 수고하셨습니다. 다음 시간에는, 법체계론의 나머지 부분으로서 사건의 구분인 민형사와 행정 등의 구분을 한번 공부해보겠습니다.

참, 문제를 푸실 때는, 한 문제를 선택하여 서답하시면 되겠습니다.

개국 626년 3월 7일

태백서당 훈장 고무열

http://www.1392.org/bbs?laed61:328

장지용

626('17)-03-07 22:31

문서작성자 고무열님이 채택하신 글입니다
헌법 11조에서는 1항과 2항에 걸쳐서 법 앞에서의 인민의 평등을 강조하며(1항), 계급제를 인정치 않는다고(2항) 했습니다. 공식적으로 그런 식으로 법을 제정하면 이미 대한민국 헌법 11조 제1/2항에 위배되어 헌법재판소가 묻지도 않고 따지지도 않고 전원일치 위헌을 때리겠죠.

다만, 이 규정의 주의점은 그렇다고 국가 정책에서 이해관계가 다른 이에게 맞춤형으로 정책을 수행하지 말라는 것은 아니라는것에 주의해야합니다.


고무열	중요한 포인트를 짚어주셨군요. 감사합니다.	03/08 00:50

정예림

626('17)-03-08 00:01

국회의 비준을 받아야하니까, 외국과의 조약은 아무래도 법률 정도의 효력을 가지겠네요. 정식 등록 유생이 아닌지라, 장학금 혜택과 관계 없이 자유롭게 수강하겠습니다.
앞으로 강의 기대하겠습니다.


고무열	새로운 유생은 언제나 환영입니다. ㅋㅋ 감사합니다. 잘 말씀해주셨습니다.	03/08 00:51

전자

626('17)-03-08 13:10

국회의 비준을 받은 조약은 법률과 같은 효력이 있습니다.
헌법 제6조 및 60조

유익한 강의 감사합니다~~!!!


고무열	수강해주셔서 감사합니다.	03/08 16:17