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자운서당 강의 공간
작성자 김신
작성일 개국630(2021)년 10월 14일 (목) 00:31  [자시(子時):삼경(三更)]
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[강의] 제278강 : 형사분쟁해결(7)
오늘은'공동정범''공범'을 구분하고, 과실범의 공동정범에 관한 판례를 하나 소개하도록 하겠습니다.

먼저, 공범입니다. 형법상의 '공범'의 개념은 넓은 개념부터 아주 좁은 개념까지 다양하지요. 그런데 실 생활에서 사용하는 공범의 개념은 형법상의 공범의 개념보다도 더 넓은 개념으로 흔히 나옵니다. 뉴스기사 등의 반응에서 나오는 공범이라 함은 대개 어떤 범죄의 주범 외에 관련자들 전부를 공범으로 이야기하는 경우가 많습니다. 그러나 형법상의 공범은공동정범, 교사범, 방조범의 3양태로 구별되고 나머지는 형법(총칙)상 공범으로 보지 않습니다. 물론 각칙에서 나오는 합동범 등 2인 이상을 구성요건요소로 하는 '필요적 공범'이라는 개념도 있습니다만 여기서는 형법총칙의 공범만을 보도록 하겠습니다.

결국 공범이 공동정범을 포괄하는 개념이고, 그런 점에서 구별되는 것이라 하겠습니다. 성립요건에 대해 많은 견해가 대립하나, 현재는Roxin의 행위지배설로 일원화된 경향입니다. 여기에 따르면 주관적으로 공동범행의사(공동가공의사), 객관적으로 실행행위의 분담(공동가공사실)이 필요합니다. 따라서 2명 이상의 사람이 합치된 범행의사를 가지고 공동범행에 나서 결과를 발생시켰다면, 공동정범(형법 제30조)가 되는 것입니다.

<판례>공동정범 모두에게 역할분담과 공동작용에 대한 이해로서 의사연락을 요한다고 하며, 그 의사연락은묵시적으로도 가능하고 공동정범이 서로 알고 있는 관계일 필요는 없다고 하였습니다. 범행 이전에 의사연락이 있을 것을 요하지는 않지만, 적어도 범행행위시에는 존재해야 한다고 합니다.

한편 중간에 가담해서 범행을 하는, 이른바'승계적 공동정범'을 인정할 것인지 문제되는데, <판례>는 포괄일죄의 경우 종전 범행을 알았다고 하더라도 가담 이후의 범행만의 책임을 지지만, 단순일죄의 경우 후행 가담사실을 구분할 수 없으므로 전체행위의 방조범이 된다고 하여 부분적긍정의 견해를 취하고 있습니다.

*과실범들 간에도 공동정범이 성립할 수 있는지?

과실범은 말 그대로 정상의 주의의무를 태만히 하여 발생한 결과에 대해 형사범으로서의 책임을 지는 것인바,실수에 대해 형사책임을 지우는 것입니다. 그런데 공동정범은 범행의 의사연락이 있어야 한다고 했는데 과실은 범행에 관한 공동행위자들 사이에 의사연락이 있을 수 없으므로, 공동정범이 성립할 수 있는지 문제됩니다.

학설은, 범죄공동설의 입장에서 기능적 행위지배(서로의 행위를 자기의 범죄의사실현의 수단으로 삼아 범행함)가 없으므로, 과실범의 공동정범은 성립할 수 없다는 부정설과, 행위공동설의 입장에서 일정한 행위를 같이하였다면 기능적 행위지배를 긍정할 수 있다는 긍정설이 대립합니다.<판례>는 여기에 대해, 결과를 방지할 주의의무가 있는 2인 이상이 일정한 과실행위를 상호 의사연락 하에 실행하여 범죄의 결과가 발생하였다면, 과실범의 공동정범도 성립할 수 있다는 입장입니다.

그렇다면, 오늘의 문제입니다.

갑은 을의 절도에 공동가공할 의사로 을의 절도행위를 지원한다는 인식을 가지고 을이 병의 집에 침입하고 있을 때 주변의 망을 보다가, 을이 무사히 절도행위를 마치고 병의 집에서 나오는 것을 확인하고 현장에서 떠났습니다. 이 때 갑에게 절도죄 공동정범 또는 필요적 공범으로서 을과 함께 특수절도의 범행책임을 지울 수 있을까요?

한번 생각해 보시기 바랍니다.

개국 630년 10월 14일
자운서당 훈장 김신
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[1] 장지용
630('21)-10-14 21:15
여기서는 긍정설을 채택해서 풀이하면, 갑까지 책임져야 합니다. 갑은 을의 행위에 동조하였다는 행위가 존재합니다. 갑은 을의 행위를 결과적으로 방조와 공동행위(현행범 체포를 방지하기 위한 망 보기)까지 했으므로, 갑은 책임져야 합니다.
김신 아쉽게도, 긍정설은 과실범의 공동정범에 관한 것입니다. 따라서 여기의 학설은 좀 다른 태도를 갖고 있겠지요. 10/17 21:28
   
 
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