1. 채권자대위권의 법적성질

채권자대위권은 채권자의 권리로, 채무자의 채무자(법률적 용어로는 제3채무자라고 함)에 대하여 채무자가 갖는 권리를 채권자가 대신 행사하는 것을 의미합니다(통설). 이 채권자대위권은 민법 제404조에 규정되어 있으니, 조문을 한번 찾아보시기 바랍니다. 한편 소송법에서 채권자대위권에 관하여 그 법적 성질을 채권자가 갖는 고유의 권리로서 '대위권'이 존재한다는 견해(고유의 대위권설, 호문혁)가 있으나, 통설과 판례는 그 성질을 채무자의 권리를 법정에서 맡아 대신행사해 준다는 견해(제3자 법정소송담당설)를 취하고 있습니다. 통설적 견해에 따르면, 채권자대위권의 요건으로 꼽히는 4요건 중 1)피보전채권의 존재 2)보전의 필요성 3)채무자의 권리불행사 까지는 대위권을 소송상 행사하기 위한 당사자적격 요소(주장할 적정한 위치)가 되고, 소송물(다툼의 대상)은 4)피대위권리가 됩니다.

2. 채권자대위권의 4요건

가. 피보전채권

피보전채권이란, 그 대위권을 행사하는 것으로 인하여 보전하고자 하는 '채권자 자신의 권리'를 의미합니다. 초입부에 말씀드렸다시피 이는 채권자의 권리인데, 채권자가 아니면서 채권자대위권을 행사할 수는 없을 것입니다. 따라서 이는 소송상 채권자대위권을 행사하기 위한 자격요소(위의 '당사자적격')가 됩니다.

나. 보전의 필요성

채권보전의 필요성은 곧 채무자의 무자력, 즉 채무자가 '개털'이기 때문에 채무자한테는 받아낼 수 없으니, 채무자가 갖고 있는 제3채무자에 대한 채권 또는 권리를 대신 추심하여 받은 다음 상계 등으로 만족을 얻기 위하여 채권자대위권을 행사하는바, 채무자가 자력(돈)이 없음을 의미합니다. 다만 특정채권, 예를 들어 부동산소유권이전등기청구권을 대위행사하는 경우 등에는 무자력이 아니라도 상관없습니다.

다. 채무자의 권리불행사

대위권을 행사하기 전에 채무자가 독립적으로 그 권리행사에 들어간 경우에는 채권자는 그 권리행사의 결과를 기다릴 수밖에 없고, 만약 채무자가 권리행사를 하고 있는데도 대위소송을 제기한다면 이 요건이 흠결되어 소각하판결을 받게 됩니다(소송요건이 없다는 판결을 의미합니다).

라. 소송물 : 피대위권리(피대위채권)

대위되는 권리를 의미하는데, 채권일 수도 있고 물권적 청구권(내 땅에서 나가라/돌려줘라/등기말소해줘라 기타등등)일 수도 있습니다. 따라서 피대위권리라는 이름을 사용하고, 이는 대위소송에서 다툼의 대상이 되므로, 제3채무자는 그 피대위권리에 관하여 갖는 항변을 채권자에게 주장할 수 있습니다. 이는 채권자가 채무자 권리를 대신 행사하는 것이라는 대위소송의 성질에 비추어서도 알맞게 됩니다.

좀 더 간명하게 설명하자면, 여러분이 돈을 갚지 않고 있는 개털인 친구 A를 상대로 " 너 B에게 받을 돈이 있지 않니? 가서 B에게 돈을 받아다 주렴!"라고 하는 것이나, B를 상대로 "너 A에게 줄 돈이 있지? 내게 줘라. 내가 A대신 받으러 왔다."고 하는 것은 결국 결과적인 면에서 B의 권리를 행사하게 한다는 점에서 같습니다. 후자가 대위소송에 더 가까운 묘사가 되겠습니다.

자, 오늘의 연습문제입니다. 계속 사례연습을 해서 아마 어렵다고 느끼셨을 테니, 오늘은 객관식입니다.

1. 채권자 A는 B에 대하여 1억원의 대여금채권을 가지고 있고, B는 C에 대하여 3천만원의 매매대금채권을 가지고 있다. A가 C에게 대위소송을 제기한다고 했을 때, 다음 중 C가 할 수 없는 주장으로 알맞은 것을 고르시오.

1) 나는 B에게 3천만원을 변제하였다.

2) 나는 B에게 가지고 있던 3천만원의 채권과 상계하였으므로, A에게 지급할 수 없다.

3) B가 이미 A에게 1억원을 상환하였으므로, 나는 이 소송에 응소할 의무가 없다.

4) 나와 B사이의 매매가 이 소송 전에 해제되어 채권이 없으므로, A에게 지급할 수 없다.

5) B가 A에게 갖는 채권으로 이 사건 피보전채권과 상계하겠다.

정답은 무엇일까요?

개국630년 10월 1일

청암서원 훈장 김신