[강의] 제530강 : 민사분쟁해결(8)

민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) 1) 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. 2)전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

이는 공동저당권의 동시배당, 이시배당(각 제1항, 제2항)의 문제로 됩니다.

동시배당되는 경우에는, 예를 들어 X부동산이 8억, Y부동산이 4억이었고, 피담보채권액이 6억이었다면, 2:1비율에 의해 그 경매대가에서 X부동산 담보가치에서 4억을, Y부동산 담보가치에서 2억을 각 배당받을 수 있게 되는 것입니다. 채권자로서는 그보다 안전한 방법이 없겠지요. 하지만 채무자는 한번에 두 부동산의 소유권을 잃게 되는 경우가 발생하게 됩니다(물론, 자기가 담보권을 설정해줬으므로 억울할 건 없겠지만 말입니다.)

또 이시배당, 그러니까 X부동산이 먼저 팔리는 경우를 상정해 보겠습니다. 채권자가 XY를 모두 임의경매에 부치는 대신 X만을 팔고 Y에 관해 담보권을 계속 유지하는 경우를 생각해볼 수 있겠습니다. 채권이 6억이니 X부동산이 8억에 팔린다면 6억 전부를 X에 관해서 배당받게 되는 것입니다. 이로써 Y부동산에 있는 채권자의 1순위 저당권등기는 원인무효(확정채권변제를 원인으로)가 되겠지요. 따라서 말소받을 성질의 것이 되지만 다음 규정은 그렇게 정하지 않고, 그 차순위자를 위해 대위권의 근거로 삼고 있습니다.

자, 약간 어려워지는 느낌이 들지만 차분히 생각해보면 별것이 아닙니다. 채권최고액 6억원에 관해 X에서도 6억을, Y에서도 6억을 받을 수 있는 것처럼 등기를 해 놓았을테니, X부동산의 2번 저당권자는 X가 매각됨으로 해서 자기의 담보가치를 충분히 활용할 수 없는 경우가 생기게 됩니다. 2번 저당권자의 총 채권액이 4억원이라고 했을 때, X가 8억에 팔리고 나면 6억이 1번 저당권자에게 가게 됩니다. 그러면 2번 저당권자는 2억원을 못받게 되는 경우가 되고, 날벼락을 맞게 되는 것이지요. 그래서 민법은 차순위자의 대위권 규정을 두어 그 날벼락을 최소화하고 있습니다.

1번 저당권자의 무효등기에 기초하여 Y부동산의 1번저당권자의 남은 권리 내에서(동시배당되었더라면 받을 수 있었던 2억, 기억하시지요?) 1번저당권자의 권리를 대위(대신 행사)하는 권리를 갖게 됩니다. 이를 후순위저당권자의 대위라고 합니다. 따라서 언젠가 Y부동산이 경매되더라도, 무효등기인 1번등기에 기초해 2번 저당권자가 2억원을 추가로 배당받을 수 있게 되는 것입니다.

이것이 공동저당권 또는 공동근저당권의 가장 기초되는 법리입니다.

그러면 오늘의 문제 나갑니다. 강의한 부분에서 내는 것이 아니니 정답을 맞추기는 쉽지 않을 것입니다만 나름의 논거를 가지고 공동저당의 법리를 적용해 한번 풀어보시기 바랍니다.

A는 2018. 9. 1. B에게 돈 12억원을 이자 연 5%, 변제기 2020. 8. 31. 로 하여 빌려주고, B 소유 부동산인 X와 B의 아버지인 C 소유 부동산 Y에 관하여 각 공동근저당권을 설정하였다. 2020. 9.에도 B가 돈을 갚지 않고 있으므로, A는 각 부동산을 경매에 부쳐 그 채권을 회수하고자 한다. 경매되는 현재 시점은 2021. 8. 31. 이라고 할 때, 각 부동산의 시가는 X는 10억, Y는 8억이었고, X에 관하여 1번저당권자 B, 2번저당권자 을이 있으며 Y에 관하여 1번저당권자 B, 2번 저당권자 갑이 있다. 갑과 을의 채권금액은 각 3억원씩이라고 할 때, B와 갑과 을은 각 얼마씩 배당을 받을 수 있겠는가? (경매신청시, 배당시 모두 2021. 8. 31.로 가정함).

이상입니다.

2021. 8. 4.

청암서원 훈장 김신

정병욱

630('21)-08-04 16:05

장지용

630('21)-08-04 21:30